- Vérifier autant que possible la réalité des bénéfices annoncés par le vendeur pour déterminer si le prix demandé est justifié. La loi oblige d'ailleurs ce dernier à donner à l'acquéreur et à énoncer dans l'acte de cession les chiffres d'affaires et bénéfices de trois dernières années d'exploitation.
- le droit au bail étant un élément essentiel du fonds, l'acquéreur potentiel doit vérifier l'existence d'un droit au bail en demandant la copie du bail et de ses renouvellements éventuels, étudier soigneusement les charges et obligations incombant au locataire. Par ailleurs, le droit au renouvellement ne peut être invoqué par le propriétaire d'un fonds que s'il a exploité effectivement ledit fonds pendant les trois dernières années précédant l'expiration du bail, ce qui signifie qu'en cas d'acquisition d'un fonds au cours de cette période critique, l'acquéreur sera bien fondé à obtenir du propriétaire l'engagement de renouveler le bail ou un nouveau bail.
Vérifier également qu'on ne s'expose pas à une révision importante des loyers à bref délai. S'enquérir de la situation financière du vendeur, de l'existence des privilèges et nantissements. L'acquéreur peut éviter les poursuites des créanciers inscrits en utilisant la procédure de purge.
Il est donc important de s'assurer de la qualité du rédacteur de l'acte de cession : le Notaire sous sa responsabilité, effectuera toutes les formalités de publications légales et de purge éventuelle. Si la vente intervient pendant la période dite "suspecte" qui précède une mise en liquidation judiciaire, il est important de s'assurer que le prix convenu correspond bien à la valeur vénale du bien, de façon à éviter que la cession ne soit inopposable aux créanciers.

Etre attentif :
- aux contrats de travail et aux divers engagements qu'a pu prendre le propriétaire du fonds envers ses employés, et auxquels l'acquéreur du fonds sera tenu,
- Vérifier les assurances dont l'acquéreur prendra la suite,
- faire attention au mode de paiement habituel des fournisseurs et au crédit habituellement faits aux clients,
- prendre connaissance des règles et obligations spécifiques à certains commerces, par exemple en consultant les Syndicats compétents, signer les livres de comptes.

Il y a souvent confusion entre les deux notions qui sont effectivement liées mais recouvrent deux réalités différentes.

1) Le droit au bail est un des éléments essentiels du Fonds de Commerce, mais il existe des Fonds de Commerce sans droit au bail.
C'est uniquement le droit à la jouissance d'un local, soit par identité de personne entre le propriétaire des murs et l'exploitant d'un Fonds, soit par un Bail Commercial de trois, six, neuf années, consenti par le propriétaire, soit par l'acquisition d'un Bail Commercial d'une personne qui en était le locataire.
Ce droit au bail est tellement essentiel pour l'exploitant d'un Fonds que la Loi a organisé une protection spéciale en faveur des commerçants et artisans : Le propriétaire d'un local où est exercée une activité commerciale ou artisanale est obligé, soit de renouveler le bail, soit de payer une indemnité dite Eviction au locataire : c'est la propriété commerciale.
Ce droit au bail peut, si le bail le permet et le plus souvent avec l'obligation d'obtenir l'accord du bailleur, être cédé isolément à un tiers moyennant un prix de cession.

2) Le Fonds de Commerce n'est pas défini par la Loi mais il comprend certains caractères ou éléments essentiels que le commerçant peut parfois céder isolément :
- Il suppose nécessairement une clientèle et l'exercice habituel d'actes de commerce: il est généralement admis que sans clientèle, il n'y a pas de Fonds de Commerce,
- le droit à la jouissance d'un local : c'est un élément fondamental du Fonds car il détermine l'emplacement où la clientèle a l'habitude de se rendre.
Mais un fonds peut exister sans emplacement fixe (manège forain).

Attention : Le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du Fonds qui est effectivement exploité pendant les trois dernières années du bail ou de sa reconduction.
- le nom commercial sous lequel le Fonds est connu qui se transmet avec le Fonds,
- les brevets, dessins, et modèles,
- les licences et débits de boisson, - le matériel, le mobilier, les marchandises.

Si 2 époux sont mariés en séparation de biens ou 2 indivisaires sont co-titulaires du bail, ils doivent tous les 2 être inscrits au registre du commerce. A défaut, le renouvellement du bail pourra être refusé.

L'entrepreneur individuel est propriétaire du fonds de commerce qu'il exploite, et ce fonds est un élément de son patrimoine, sans autonomie par rapport aux autres biens. L'exploitation individuelle concerne surtout les petits fonds de commerce: elle a l'avantage de la facilité, de l'indépendance totale de l'entrepreneur qui gère son fonds comme il l'entend.
Mais le danger redoutable est que tous les biens de l'exploitant répondent de ses dettes commerciales. Une mise en liquidation judiciaire entraînera la mainmise des créanciers sur tous les éléments de son patrimoine, même personnels ou privés qui seront vendus.
L'exploitant se trouvera dépouillé de tout, ce qui incite beaucoup de commerçants à exploiter en société.

Sur le plan civil :
La propriété du fonds si l'exploitant est marié, dépendra de son régime matrimonial et de la date laquelle il aura acquis le fonds par rapport à ce mariage. Le régime de séparation de biens ne pose pas de difficultés, car chaque époux possède un patrimoine indépendant de celui de son conjoint. En régime communautaire, il faut distinguer l'ancien régime légal de la communauté de biens meubles et acquêts du régime légal actuel de la communauté de biens réduite aux acquêts: Dans ce dernier cas, le bien dépendra de la communauté uniquement s'il a été créé ou acquis depuis le mariage et c'est la communauté qui répondra des dettes.

Sur le plan fiscal :
Dans le cadre d'une exploitation individuelle, il n'existe pas non plus d'autonomie fiscale, les bénéfices tirés du fonds de commerce s'ajoutent aux autres revenus et sont soumis à l'impôt sur les revenus des personnes physiques, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux.

Sur le plan social :
L'exploitant individuel appartient à la catégorie des travailleurs non salariés des professions non agricoles. Il ne bénéficie donc pas du régime général de la Sécurité Sociale, il doit souscrire une assurance maladie-maternité et adhérer à une Caisse de Retraite. Il s'agit d'une couverture sociale chère et insuffisante qui doit être complétée. En outre, le conjoint de l'exploitant (la plupart de temps, l'épouse) travaille souvent bénévolement dans l'entreprise sans autre couverture sociale que celle de son conjoint, sans cotiser aux Caisses de Retraites, et dans une situation extrêmement fragile... Surtout en cas de divorce, d'où l'intérêt du statut du conjoint collaborateur.

En créant une Société et en y apportant son Fonds de Commerce, l'entrepreneur individuel va dissocier ce dernier des autres biens de son patrimoine privé. A condition de posséder la majorité des parts ou actions de la Société, il ne perdra pas le contrôle de son entreprise et le poste de gérant ou de Président du Conseil d'Administration, lui permettra d'en garder la direction.
Sur le plan patrimonial :
La Société personne morale est propriétaire de l'Entreprise et l'entrepreneur est a la fois associé et dirigeant. Dans les SA et SARL, l'avantage essentiel, c'est que les risques financiers pour l'entrepreneur sont limités à ses apports. Dans le principe, les créanciers de la Société ne pourront pas le poursuivre sur ses biens personnels (sauf cas de caution personnelle ou de faute de gestion reconnue par le Tribunal). L'exploitation d'une Entreprise en Société peut faciliter sa transmission à la famille, au personnel ou à des tiers. Elle peut également permettre un retrait progressif du dirigeant. L'acquisition des parts d'une Société est moins onéreuse que l'acquisition du Fonds lui même, à condition que l'apport du Fonds à la Société ait plus de trois ans (4,80% au lieu de 11,40%). Par contre, l'exploitation en Société ne permet pas de recourir à la Donation-Partage étendue à des tiers pour transmettre l'Entreprise.

Sur le plan fiscal et social :
Les bénéfices des Sociétés Commerciales telles que SA ou SARL, sont assujettis à l'IS, qui est un impôt moins élevé que l'impôt sur le revenu, non progressif, et dont le taux a tendance à baisser. Si les bénéfices sont distribués, l'associé sera taxé à l'impôt sur le revenu (mais avoir fiscal pour compenser cette double imposition). C'est surtout le régime fiscal de la rémunération du dirigeant qui est déterminant sur le choix de l'exploitation en Société. Dans les SA, le Président du Conseil d'Administration, les Directeurs Généraux, et les membres du Directoire sont assimilés à des salariés. Dans les SARL soumises à l'IS, les gérants non majoritaires (moins de 50% des parts avec le conjoint et les enfants mineurs) sont eux aussi imposés comme des salariés. Le gérant majoritaire n'est pas considéré comme un salarié, mais bénéficie d'un abattement plafonné.

Attention :
les salaires ou traitements perçus par des personnes possédant plus de 35% des droits sociaux dans une SA ou SARL, sont soumises au même plafonnement, qu'elles soient dirigeantes ou pas.

Les ventes de fonds de commerce doivent porter une affirmation de sincérité du prix et sont soumises à un droit d'enregistrement sur le prix exprimé augmenté des charges s'il y a lieu. Le matériel et le mobilier commercial doivent être décrits et évalués article par article. L'état des marchandises neuves, cédées en même temps que le fonds, n'est plus exigé par l'enregistrement.
Pour faciliter les transmissions, les cessions dont le prix est inférieur à 150 000,00 francs (22.867,35 euro) sont exonérées du paiement de ce droit. Les taux du régime général sur les éléments incorporels et le matériel, sont les suivants (sauf cas particuliers) :
- 0% de 0 à 150 000 F (22.867,35 euro)
- 7% de 150 000 (22.867,35 euro) à 700 000 F (106.714,31 euro)
- 11,4% au dessus de 700 000 F (106.714,31 euro) appliqués par tranche successives sur la valeur totale.
Les marchandises neuves sont exonérées de tous droits d'enregistrement s'il elles donnent lieu à perception de TVA. Au cas contraire, l'enregistrement est de 11,40%. Il est à noter que le tarif des droits d'enregistrement d'une cession de droit au bail est absolument identique. L'enregistrement doit être effectué dans le mois de la cession. Au delà de ce délai, l'acheteur est frappé d'un supplément de droit. En pratique, le délai d'accomplissement de cette formalité est réduit à 15 jours car la première insertion légale de la vente à faire elle-même dans le délai de 15 jours, doit relater la mention d'enregistrement.

Le vendeur commerçant qu'il soit un particulier ou une société, est tenu de payer l'impôt sur la plus-value taxable, qu'il réalise en cédant son fonds.
1) Pour les entreprises relevant de l'impôt sur le revenus, deux catégories à distinguer en fonction du chiffre des recettes.
Si ce chiffre est inférieur au double des limites du forfait ou de l'évaluation administrative, les plus-values sont exonérées de toute taxation sous certaines conditions (notamment activité exercée depuis plus de 5 ans). Au dessus de ce chiffre, les plus- values sont taxables.
2) Pour les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés, les plus-values sont imposables quel que soit le montant du chiffre d'affaire. A partir du moment où la plus-value est taxable, une grande distinction s'opère entre plus-values à long terme soumises à un régime de taxation réduite, et plus-values à court terme, soumises à un régime semblable à celui des bénéfices (ou pertes) de l'exploitation.

Sont considérées comme plus-values à court terme :
- Celles réalisées lors de la cession d'éléments d'actif acquis ou créés depuis moins de deux ans,
- Celles qui proviennent de la cession d'élément d'actif acquis ou créés depuis plus de deux ans dans la mesure où elles correspondent à des amortissements déduits pour l'assiette de l'impôt.

Sont considérées comme plus-values à long terme :
Les autres plus-values. Cette plus-value est constituée par la différence entre :
- le prix de vente des éléments de l'actif immobilisé du fonds (immeuble, matériel, outillage, éléments incorporels)
- et le prix de revient de ce fonds porté au bilan (diminué des amortissements éventuellement pratiqués).
Si le prix d'achat ne figure pas au bilan (création par exemple), la totalité du prix de vente est retenue pour la détermination de la plus-value. Si le prix de vente est stipulé payable à terme, on tient compte de la valeur nominale du fonds résultant de l'acte, les intérêts perçus par le vendeur étant considérés comme des revenus de créances. Les gains réalisés sur les stocks de marchandises sont considérés comme des bénéfices bruts d'exploitation et non comme des plus-values taxables.

Plus-values à court terme :
La plus value de l'année de cession est immédiatement comprise dans les résultats imposables (sauf quelques possibilités d'étalement si l'entreprise ou la société ne cesse pas son activité) :
- à l'impôt sur les revenus pour les commerçants particuliers,
- à l'impôt sur les sociétés pour les sociétés.

Plus-values à long terme :
Le taux d'imposition des plus values à long terme, tant en matière d'impôt sur les revenus qu'en matière d'impôt sur les sociétés, a été unifié par loi de finance de 1992. Pour les entreprises relevant de l'impôt sur les revenus, le taux est à 16% plus contributions sociales de 1% et CSG soit un taux global d'imposition de 18,1%. Pour les entreprises soumises à l'IS, le taux est à 18% (le tout avec une compensation générale entre les plus-values et les moins-values éventuelles).

En cas de vente quel est le délai de blocage du prix ?

L'une des contraintes de la vente d'un fonds de commerce est le délai pouvant aller jusqu'à 5 mois et 1/2 pour que l'acheteur ait la certitude de conserver la propriété du fonds et pour que le vendeur puisse disposer de son prix. Pourquoi ce délai ? Les principes de base expliquant la longueur des délais, sont qu'il existe une solidarité fiscale entre l'acheteur et le vendeur quant au paiement de l'impôt sur le revenu afférent au bénéfices réalisés par ce dernier dans l'année de la cession (et parfois même l'année précédente), et qu'à la suite de la vente d'un fonds, les créanciers ont les droits suivants : - le droit pour une créance antérieure de faire annuler la vente, si elle leur cause un préjudice, c'est-à -dire s'ils ne sont pas payés ou s'il existe une collusion frauduleuse entre vendeur et acquéreur :
- le droit de faire opposition au paiement du prix de vente, même si la créance n'est pas encore exigible (l'opposition bloque l'intégralité du prix et les paiements faits en méconnaissance des oppositions exposent l'acquéreur à payer le prix une deuxième fois)
- dans le cadre d'une procédure de purge, le créancier inscrit qui juge le prix trop bas peut acheter le fonds en surenchérissant du 1/10ème du prix de l'acte pour les éléments incorporels du fonds
- pour les créanciers inscrits bénéficiant d'un nantissement, un droit de préférence pour se faire payer avant les autres créanciers (sauf privilégiés) et un droit de suite qui permet aux créanciers s'ils ne sont pas payés, de poursuivre la vente aux enchères du fonds, même entre les mains du nouvel acquéreur. Avant de régler les sommes dues au Trésor, à la Sécurité Sociale, et aux caisses d'allocations familiales, aux créanciers inscrits, et aux créanciers ordinaires ayant fait opposition, et de libérer le solde éventuel du prix au vendeur, le rédacteur de l'acte de cession, doit effectuer des formalités et publicités légales obligatoires, destinées à permettre aux créanciers d'exercer leurs droits en temps utiles pour garantir à l'acquéreur la propriété incommutable du fonds :
- enregistrement dans les 15 jours de la cession,
- publication Dans un journal d'annonces légales de la cession par une seule insertion dans les 15 jours de la signature (avec la mention d'enregistrement),
- dans les 15 jours de l'insertion ci-dessus, publication d'un avis au BODAC par le greffier du Tribunal de Commerce (les oppositions des créanciers doivent être faites au plus tard dans les 10 jours de la dernière en date des deux publications dans un journal d'annonces légales et au BODAC),
- avis de la cession aux contributions directes dans les 60 jours de l'insertion légale (qui fait courir le délai de 3 mois pendant lequel l'acquéreur peut être mis en cause au titre de sa solidarité fiscale avec le vendeur): ces délais combinés impliquent que l'acquéreur peut être responsable et le prix séquestré, - avis de la cession aux contributions indirectes et avis de la cessation d'activité du vendeur aux organismes sociaux. Pour pallier le préjudice financier causé au vendeur du fonds par l'indisponibilité de son prix, les notaires ont organisé le placement de ce prix à son profit excluant tout risque financier à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS (CDC) en SICAV monétaires.
Les parties signent le jour de l'acte une convention type avec le notaire et le compte ouvert à la CDC fonctionne sur les seules instructions dudit notaire.